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R984i Reale, Lições Preliminares


INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Fonte = Miguel Reale. “Lições Preliminares de Direito.”

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 1
I – Introdução 2
1) Objetivos do curso: 2
2) Conceitos provisórios: 2
3)Generalidade: 2
4)Direito e Ciências Afins: 2
4a) Filosofia do Direito. 2
4b) Ciência do Direito (jurisprudência). 2
4c) Sociologia jurídica. 3
5) Natureza e Cultura: 3
6) O Mundo Ético: 3
7) Direito e Moral. 4
II – Conceituação do Direito. 5
1) Direito e Coação. 5
2) Direito e heteronomia. 5
3) Direito e Bilateralidade atributiva. 6
4) Tridimensionalidade do Direito. 6
Esquema de uma norma, segundo a teoria tridimensional. 7
5) Sanção e Coação. 7
Características da sanção jurídica = (n. 31/n°) 8
6) Métodos no Direito. 8
III – A Norma Jurídica. 9
1) Estrutura da NJ 9
Tipos fundamentais. 9
2) Validade da NJ. 10
3) Classificação das NJ. 10
IV – Fontes do Direito. 11
Introdução – 11
* Lei 12
* Costume 12
IV. B. – A jurisprudência. 13
IV. C. – A Fonte Negocial. 13
V – Experiência Jurídica e Direito objetivo. 13
A. Estruturas Sociais e Modelos Jurídicos. 13
B. O ordenamento jurídico e seus elementos. 14
C. Validade de ordenamento jurídico. 14
VI – Fatos. Atos e Negócios Jurídicos. 15
VII – Personalidade Jurídica. 16
VIII – Situações Subjetivas e Direito Subjetivo. 18
Modalidades de Direito Subjetivo. 19
IX – Hermenêutica. 19
X- Integração da Norma Jurídica. 20
1- Analogia = 20
2- Princípios Gerais de Direito. 20
XI – Divisão do Direito. 21
A. Ramos de Direito Público = 21
B. Ramos Do Direito Privado. 22


I – Introdução
1) Objetivos do curso:
1a – Visão panorâmica e unitária das disciplinas jurídicas.
1b – Determinar sentidos dos vocábulos jurídicos.
1c – Localizar o direito no mundo da cultura.
1d – Dar noções básicas do método da Ciência do Direito.
2) Conceitos provisórios:
Direito = lei e ordem. Conjuntos de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de seus membros. Conceito de Direito Positivo. Núcleo = comportamento obrigatório.
3)Generalidade:
* O Direito é uma experiência única (unidade do direito = um só direito), mas apresenta-se sob múltiplas formas. A mesma experiência jurídica dividida em disciplinas, que tem em comum o objetivo (unidade finalística).
* Jurisprudência é a Ciência do Direito. Toda ciência tem: (a) objeto; (b) método; e (c) linguagem, próprios.
Ciência é um sistema de conhecimentos verificados.
4)Direito e Ciências Afins:
4a) Filosofia do Direito.
Conceito Filosofia: dedicação desinteressada e constante ao bem e à verdade. (amigo da sabedoria, e não sábio, segundo Pitágoras).
Filosofia do Direito: Conceito: perquirição permanente e desinteressada das condições morais, lógicas e históricas do fenômeno jurídico e da Ciência do Direito.
Três problemas fundamentais:
Que é Direito?
Em que se funda ou se legitima o Direito?
Qual o sentido da história do Direito?
4b) Ciência do Direito (jurisprudência).
Objeto = o fenômeno jurídico tal como ele se encontra historicamente realizado.
É sempre a ciência de um Direito positivo.
Direito Positivo = é o Direito que, em algum momento histórico, entrou em vigor,teve ou continua tendo eficácia.
Teoria Geral do Direito = a parte geral comum a todas as formas de conhecimento positivo do Direito.
4c) Sociologia jurídica.
Ciência positiva que, através de estatísticas, tenta compreender como as normas jurídicas se apresentam efetivamente, como experiência humana – não visa a norma, mas a sua eficácia ou efetivamente no plano do fato social.
5) Natureza e Cultura:
Duas ordens de realidade:
- o ‘dado’ – realidade naturae – coisas cujo nascimento não requer nenhuma participação da inteligência e da volição humana. Relação que se desenvolvem segundo um princípio de causalidade. Não envolvem valores. Estudadas e regidas pelas leis físico-matemáticas.
- o ‘construído’ – realidade humana, ou histórica. Coisas sobre as quais o homem exerce a sua inteligência e sua vontade, adaptando a natureza a seus fins. Interferência criadora do homem sobre o mundo do ‘dado’. Referência a valores. Relação que se desenvolvem segundo um princípio de finalidade. Estudadas pelas ciências culturais.
Cultura: conjunto de tudo aquilo que, no plano material, e espiritual, o homem constrói sobre a base da natureza, quer para modificá-la, quer para modificar-se a si mesmo. Cultura é gênero, civilização é espécie.
Ética = Ciência normativa dos comportamentos humanos. Teoria geral dos comportamentos não só valiosos, mas obrigatórios.
6) O Mundo Ético:
Juízo = ato mental pelo qual atribuímos certa qualidade a um ser, com caráter de necessidade. 2 tipos:
Juízo de realidade = ligação entre sujeito e predicado indicativo verbo ser. Leis físicas – ‘S’ é ‘P’.
Juízo de valor = ligação entre sujeito e predicado imperativo – verbo ‘dever ser’. Ética = ‘S’ deve ser ‘P’.
Estrutura das normas éticas.
- Enunciam algo que deve ser e não algo que tem de ser.
- Incluam um juízo de valor a qual se lige uma sanção, como forma de garantir a conduta que é declarada permitida, determinada ou proibida.
- O que caracteriza a norma ética e a possibilidade de sua violação. É formulada no pressuposto essencial da liberdade que tem o destinatário de obedecer ou não.
- Diferença entre lei ética e lei física. A 1ª permanece válida mesmo quando contrariada. A 2ª perde validade se for contrariada.
- A norma ética e configurada em função do comportamento normalmente previsível do ‘homo medius’ um destinatário ideal (razoável) de um preceito de caráter genérico. Norma = norma.
- Regra = módulo ou medida da conduta considerada lícita ou ilícita.
Formas da Atividade ética.
- Max Scheler – Ética material de valores. Toda atividade humana intencionalmente dirigida é realização de um valor é conduta ética.
- classificam-se as normas éticas em função do valor visado pela conduta:
- valor belo = arte
- valor útil = atividades econômicas
- valor santo = religião
- valor amar = erótica?
- valor poder = política
- valor bem =
- bem individual = moral
- bem comum = Direito / Moral social
- Bem individual = visa a plenitude da subjetividade do agente, para que se realize como pessoa. Dever do indivíduo para consigo mesmo (temperança). Ética da subjetividade moral.
- Bem comum = ato analisado em função das relações intersubjetivas do agente. Deveres do individuo para com outros (intersubjetividade). Ex: Ser justo: ninguém pode ser justo para consigo mesmo. Moral social (costumes e convenções sociais) e Direito. - Teoria 1 – Mínimo ético. O Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver (Gorg Jelliriek). Nem todas cumprem espontaneamente as obrigações morais, é necessário armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre. Direito não é diferente Moral, é uma parte dela, armada de garantias específicas. Tudo o que é jurídico é Moral, mas nem tudo que é Moral é jurídico.

- Teoria 2 – (‘Reale’?) – O Direito tem regras imorais, e também regras amorais (regras de trânsito que cria não única ou dupla, prazos prescricionais, etc.). nem tudo que é jurídico é moral.

- Moral – mundo da conduta espontânea. O ato moral implica a adesão do espírito, ao conteúdo da regra. Só age moralmente quem cumpre a regra moral querendo (filho condenado a pagar alimentos). Incoercível.
8) Confrontos com normas de trato social.
- Costumes relativos às regras de cortesia. São incoercíveis (ninguém pode ser obrigado a ser cortês) e espontâneas. Mas não exigem sinceridade – basta a adequação exterior do ato à regra e a norma estar é cumprida.
-Continência = cortesia transformada em obrigação jurídica.
(n. pág. 21)
II – Conceituação do Direito.
1) Direito e Coação.
- Tese 1 = Jhering/Tobias Barreto/Hans Kelsen
Direito = ordenação coercitiva da conduta humana. Norma + coação. Teoria da coação.
- Tese 2 = atual. Milhares de contratos se cumprem espontaneamente, e bem poucos geram litígios judiciais. A coação no Direito não é efetiva, mas potencial. Direito = ordenação coercível da conduta humana. Teoria da coercibilidade.
2) Direito e heteronomia.

Heteronomia = ‘alheidade em relação ao indivíduo. As normas jurídicas são postas pelo legislador, pelos juízes, pelos costumes, sempre por terceiros. Podemos discordar das leis e criticá-las, mas temos que obedecê-las independentemente de aderirmos espiritualmente a elas. Elas valem objetivamente – independentemente e despeito de vontade dos obrigados (não – subjetivamente).
Conceito de heteronomia = validade objetiva (com ou contra a vontade dos obrigados) e transpessoal das normas jurídicas, que se opõem (...) acima das pretensões sjkb sujeitos de uma relação, superando-as.
Direito é heterônomia (basta obedecer, mesmo a contragosto). Moral é autônomo ( exige adesão do espírito, espontaneamente, à regra).
3) Direito e Bilateralidade atributiva.
Conceito = uma proporção intersubjetiva, em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir ou fazer, garantidamente, algo.
Bilateral = porque envolve duas pessoas (sem relação entre pessoas não há Direito). Essa relação é objetiva (não subjetiva) porque insuscetível de ser reduzida unilateralmente a qualquer dos sujeitos da relação.
Dessa relação nasce uma proporção, (relação entre coisas, diversão, igualdade entre duas razões) que exclui o arbítrio. O arbítrio é o não – Direito.
Atributividade – da proporção resulta a atribuição garantida de uma pretensão ou ação.
‘É a nota distintiva essencial do direito’.
Não é preciso que a proporção objetiva siga o modelo contratual de reciprocidade. Basta que exclua o arbítrio.
QUADRO DE NOTAS DISTINTIVAS DO TRES CAMPOS DA ÉTICA.

4) Tridimensionalidade do Direito.
Pré-conceito atualizado = Direito é a ordenação bilateral atributiva das relações sociais, na medida do bem comum: (Fator coercível).
Bem comum não é a soma dos bens individuais, nem a média do bem de todos; é, a rigor, a ordenação daquilo que cada homem pode realizar em prejuízo do bem alheio, uma composição harmônica do bem de cada um com o bem de todos.
Dante = Direito é uma proporção real e pessoal, de homem para homem, que, conservada, conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a:
Acepções da palavra Direito.
Direito norma – o ordenamento jurídico
Jurisprudência – ciência que estuda o direito-norma.
Fato social – fenômeno histórico – cultural
Justo – acepção axiológica
Subjetivo – a regra vista ‘por dentro’.
Jurisprudência – dois sentidos. Latu = Ciência do Direito. Estrictu = sucessão convergente e coincidente de decisões judiciais.
Estrutura tridimensional do Direito.
Noção = O Direito é um fenômeno histórico – cultural. Sua vida resulta da interação dinâmica e dialética de três elementos ou fatores que o integram.
Um fato subjacente (geográfico, econômico, demográfico, técnico, etc.) que serve de base/suporte para valoração e normatização.
Um valor, que confere determinada significação a esse fato, determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo.
Uma norma – é a relação ou medida que integra o fato ao valor. Nela os 3 elementos coexistem numa unidade concreta.
Esquema de uma norma, segundo a teoria tridimensional.
“Se Fé, deve ser P; se não for P, deve ser SP.”
Ou
“Se há um débito cambiário, (F) deve ser pago (P) Se não for pago (NP) Deverá haver sanção (SP).”
Fato – na época moderna, as necessidades de comércio exigem formas adequadas de relação (econômico).
Valor – o crédito, a vantagem de um pronto pagamento com base no que é formalmente declarado na letra.
Norma – disposição legal baseia-se no fato e visa assegurar o valor.
Conceito tridimensional = ordenação heterônomia, coercível e bilateral atributiva das relações de conveniência, segundo uma integração normativa de fatos e valores.


5) Sanção e Coação.
Esquema sinótico.

Coação – concerto = força organizada para os fins do Direito. O Direito enquanto se arma da força para garantir seu cumprimento.
Características da sanção jurídica = (n. 31/n°)
Organizada – a sanção na regra moral não é organizada. A crítica, a condenação da opinião pública não se sujeitam a controles, estão difusas. O fenômeno jurídico, por sua vez, representa a organização da sanção (distribuição de competências para sancionar, controle da efetivação da sanção).
Predeterminada – a norma estabelece a ordem e já fixa previamente o castigo ao infrator.
Universalidade – O ordenamento jurídico do Estado é sobrano, tem máxima positividade jurídica = maior incidência em extensão e intensidade.
Ordenamentos jurídicos não estatais – há outros conjuntos de regras na sociedade, que não são as do Estado, e elas tem seus organismos de coação (Direito de resposta e Justiça Desportiva). Há uma gradação de positividade jurídica, onde o ordenamento estatal fica acima deste.
Potencialidade – porque o Direito normalmente se impõe sem a coação, que é elemento externo.
6) Métodos no Direito.
Indução = processo de raciocínio que se desenvolve a partir de fatos particulares até atingir uma conclusão de ordem geral, explicando o que há de constante nos fatos observados e em outros de mesma natureza.
Dedução = forma de raciocínio que, independente de provas experimentais, se desenvolve de uma verdade sabida a outra, nova, apenas graças às regras da inferência de preposições. Pode ser:
Silogística = das premissas maior e menor resulta uma conclusão que nada acresce ao já sabido.
Amplificadora = de duas ou mais preposições chega-se a uma verdade nova.
Analogia = raciocínio baseado em relevantes razões de similitude.
Métodos ciências Exatas – humanas:
Ciências Naturais = suscetíveis de verificação analítica (matemática) ou sintética (química). Leis cegas para o mundo dos valores.
Sociais = rigor do raciocínio, objetividade da observação dos fatos sociais e a concordância dos seus enunciados. Leis de tendência
A natureza se explica (ordenar os fatos segundo nexos ou laços objetivos e de causalidade)
A cultura se compreende = ordenar os fatos sociais ou históricos segundo suas conexões de sentido.
Mundo do ser – movimento originado por causas:
Mundo do dever ser – movimento originados por motivos. 1) Estrutura da NJ
Segundo Felseu = é preposição hipotética: Segundo Reale = há normas categóricas, que excluem qualquer condição.
Conceito = estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização onde conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória.
Tipos fundamentais.
Primárias ou de primeiro grau = normas de conduta condicionais – destinatário = a sociedade; regeu os comportamentos sociais, enunciam as formas de ação ou comportamento lícitos/ilícitos.
Secundárias ou de segundo grau = normas de organização – categóricas. Destinatário = o Estado. Atribuem poderes e estabelecem sanções. Enunciam as formas de organização e garantia das açõeS.C.omportamentos. São normas de reconhecimento (identificam as primárias), de modificação (regulam revogação) e de julgamento (disciplinam a aplicação das primárias) (estas segundo Herbert Hart) e interpretativas (esta segundo Reale).
Estrutura da NJ de conduta.
Se F é, deve ser C
Hipótese dispositivo
Ou ou
Fato-tipo preceito
Tatdestand Rechtsfolge
Fattispecil disposizione
Quando, na experiência social, se verifica uma correspondência entre um fato particular e o fato tipo, o responsável pelo fato goze ou suporte as conseqüências determinadas no dispositivo.
Em toda regra há sempre a alternativa da violação. O legislador não quer a violação, e a condena, mas não pode deixar de pressupor a liberdade de opção do destinatário.
Entre o fato-tipo e o preceito está embutido o ‘valor’ que a norma quer proteger. Ex:
‘Matar alguém. Pena – 6 a 20 anos de reclusaõ’
‘Porque prezamos o valor ‘vide’, proibimos-te de matar alguém. Mas, se no uso da tua liberdade, vieres a matar, submeter-te-às á sanção de reclusão, de 6 a 20 anos’.
Fato e valor ficam subtendidos.
Só a norma aparece.

2) Validade da NJ.
Três planos:
Validade formal (vigência)
Validade social (efetividade ou eficácia)
Validade ética (fundamento)
Validade formal (vigência) 3 requisitos:
Legitimidade do órgão legislativo – entendida como legitimidade subjetiva (o órgão tem competência legislativa).
Competência ‘Ratione Materiae’ – lei emanada de órgão competente e sobre matéria de sua competência.
Legitimidade do procedimento (devido processo legal – ‘due processo f law) – lei elaborada segundo os frênentes legais do processo legislativo.
Observações:
Conceito de vigência = é a executoriedade compulsória de uma regra de Direito, por haver preenchido os requisitos essenciais à sua elaboração.
Porque não é mencionado o requisito da constitucionalidade?
Validade social (eficácia) = refere-se ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade, do ‘reconhecimento’ do Direito pela comunidade no plano social.
Validade ética (fundamento). O Direito deve ser sempre uma tentativa de Direito justo. O fundamento é o valor ou fim objetivo pela regra de Direito. É a ‘ratio juris’ – razão de ser da lei.
3) Classificação das NJ.
Quanto ao território.
Federais
Estaduais
Municipais
Hierarquia = A CF fixa as competências legislativas de cada ente.
A lei regional é soberana dentro da sua competência exclusiva.
Não há hierarquia absoluta.
Exceto:
A das normas constitucionais – que primam sobre as demais; são inclusive as constitucionais ‘implícitas’ – normas que não estão na CF mas dela decorreu por força lógica intrínseca.
Competência concorrente. Quanto mais de um nível pode legislar a respeito, aí há hierarquia.
Quanto às fontes.
Normas legais, consuetudinárias, jurisprudência e negociais.
Quanto à violação.
‘plus quam perfecta’ = a violação determina duas conseqüências: 1) a nulidade do ato: 2) a aplicação de pena ao infrator. Ex. art. 183, VI CC.
Perfecta = violação gera apenas nulidade do ato, sem punição. Art.
Mimus quam perfecta = aplicam pena ao infrator, mas não nulificam o ato – art. 183, XIII CC.
Imperfecta = não nulificam, nem cominam pena ao infrator. Obrigações naturais.
Quanto a imperatividade.
Cogentes ou de ordem pública = conteúdo estável, obrigatoriedade insuscetível de alteração pela vontade dos obrigados.
Dispositivas = deixam aos destinatários o direito de dispor de maneira diversa. Vigem quando as partes não estabelecem o contrário.
Quanto ao conteúdo.
Preceptivas = determinam quase faça alguma coisa.
Proibitivas = negam a alguém a prática de certos atos.
Permissivas = facultam fazer ou omitir algo.
Quanto a generalidade.
Genéricas = as que obrigam indiscriminadamente a todos que venham a se situar sob sua incidência – lei.
Particulares = vinculam determinadas pessoas, - contrato.
Individualizadas = certificam ‘in concreto’ as disposições anteriores – sentença.
Interpretativas = quando se faz uma lei para interpretar outra lei temos interpretação autêntica. Em sentido impróprio são normas interpretativas a doutrina e a jurisprudência.
IV – Fontes do Direito.
Introdução –
Conceito = processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legitima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia.
A gênese de qualquer regra de Direito só ocorre em virtude de interferência de um centro de poder, que, discute de um complexo de fatos e valores, opte por uma solução normativa.
Assim:
Processo Legislativo – expressão do Poder Legislativo.
Jurisdição – corresponde ao Poder Judiciário.
Usos e costumes jurídicos – exprimem o Poder Social – poder decisório anônimo do povo. E.
Fonte negocial – expressão do Poder negocial ou autonomia da vontade.
IV. A. – Lei e Costume.
Distinções básicas.
* Lei - A forma de celebração obedece a jiojoaj pré-fixados (due processo f law).
- É genérica
- Sempre escrita
- Sua vigência cessa com lei nova que a revogue, no momento fixado.
- A eficácia decorre da vigência.
- Opera ‘erga omnes’ sem necessidade de prova de sua existência.
* Costume
- Não sabemos onde, como e quando surge o costume.
- Ninguém pode predeterminar os seus processos reveladores.
- São particulares (em relação as pessoas ou regiões determinadas).
- Não escrito às vezes consolidada por órgãos administrativos.
- Perdem a vigência pelo desuso, em momento incerto.
- A vigência decorre da eficácia.
- É suscetível de prova em contrário.
Conceito de costume. Dois elementos:
Repetição habitual de um comportamento durante certo período de tempo. Elemento objetivo.
Consciência social da obrigatoriedade desse comportamento – convicção de juridicidade – elemento subjetivo.
Lei como fonte do Direito.
Dois sentidos:
Sentido amplo = regra ou conjunto ordenado de regras.
Sentido estrito ou técnico = norma escrita Constitutiva de Direito, ou seja, introduz algo de novo com caráter obrigatório no sistema jurídico.
Somente a lei (em sentido próprio) é capaz de invocar no Direito já existente. Nesse sentido não são leis os decretos ou regulamentos, adstritos aos limites da lei que especificam.
IV. B. – A jurisprudência.
Conceito – forma de revelação do Direito quase processa através do exercício de jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos Tribunais. Sucessão convergente e coincidente de decisões judiciais.
É fonte porque inova em matéria jurídica:
Quando o juiz preenche lacuna decidindo por equidade.
Quando converte em sentença – que é uma norma particular – o entendimento que o juiz tem da lei.
Quando atualiza o sentido possível da lei, ajustando-a às circunstâncias e contingências do momento (n.p.6/n°)
A jurisprudência não obriga os demais juízes. O Juiz tem o poder-dever de julgar segundo as suas convicções.
IV. C. – A Fonte Negocial.
Origem – autonomia de vontade = o poder que o homem tem de ser, agir e omitir-se nos limites da lei, visando alcançar algo do seu interesse (bem jurídico).
Fonte porque cria Direito ‘novo’ – as partes podem constituir estruturas negociais atípicas.
Caracterizada pela convergência dos seguintes elementos:
Manifestação de vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo (agentes capazes).
Forma de querer que não contrarie a exigida em lei.
Objeto lícito.
Paridade ou, pelo menos, proporção entre os partícipes da relação jurídica.
Princípio da legitimidade do poder – é pressuposto de todas as fontes do Direito. O poder que ultrapasse os limites que lhe consente a lei, ou que se desvia de seu escopo legítimo, torna, só por isso (sem culpa ou dolo) anulável o ato ou o negócio jurídico. Negócios leoninos ou potestativos – expressões do abuso do poder negocial.
Abuso de poder = o agente tem o poder mas exerce-o além do necessário e razoável à satisfação do seu direito ou à realização da função publica, lesando 3°s.
Desvio de poder = o agente desvia o poder de sua finalidade específica, usando-o para fins diversos daqueles que são a razão de ser da reconhecidamente ou da outorga do poder.
V – Experiência Jurídica e Direito objetivo.
A. Estruturas Sociais e Modelos Jurídicos.
Dois tipos de modelos jurídicos:
Modelos doutrinários/dogmáticos = não obrigatórios. Esquemas teóricos cuja finalidade é determinar: a) como as fontes podem produzir modelos jurídicos válidos; b) o que esses modelos significam; c) como eles se correlacionam. Não tem origem numa estrutura de poder, por isso não são fontes.
Modelos normativos/prescritivos = as normas – estruturas normativas de fato segundo valores, instauradas em virtude de um ato concomitante de escolha e prescrição.
Origem dos modelos normativos – a observação da realidade mostra que há comportamentos humanos que obedecem certas condições de fato (pressupostos fáticos) assim como há certas finalidades ou exigências axiológica, razão pelo qual são dotados de certa regularidade ou constância, o que as torna provisórias. A formação do Direito só foi possível graças a essa relativa regularidade/normalidade de certos comportamentos, que são condicionantes naturais e tendências constantes que balizam o legislador (natureza das coisas = crianças não podem casar ou testar, o menor de tantos anos é; irresponsável, etc.)
Os modelos são obrigatórios porque se lhe acrescenta uma forma de garantia para assegurar o adimplemento (sanção) pode ser Penal ou Premial (desconto para pagamento antecipado de um tributo).
B. O ordenamento jurídico e seus elementos.
Ordenamento jurídico =é o sistema das normas em concreta realização abrangendo tanto as regras explícitas quanto as elaboradas para suprir lacunas, bem como as criadas pelo poder negocial dos indivíduos.
Princípio de plenitude de ordem jurídica positiva = o sistema legal pose ser omisso, mas o ordenamento não pode deixar de ter soluções para todas as questões que surgirem na vida de relação.
Elementos componentes = ordenamento, sistemas, instituições, institutos, figuras, categorias:
Categorias fundamentais = conceitos como ‘competência’, ‘tipicidade’, ‘culpabilidade’.
Institutos = estruturas normativas complexas e homogêneas, formadas pela subordinação de diversas normas a certas exigências comuns ou a certos princípios ou fins (hipoteca, penhor, letra de câmbio, apropriação indébita).
Instituição = instituto que corresponde a uma estrutura social distinta, de natureza ética, biológica, econômica, formando uma infra estrutura associativa (família, propriedade, sindicatos).
Figura = indica as várias modalidades que pode assumir um instituto (a posse de boa ou má fé).
Sistema = ordenação de normas, figuras, institutos, instituições. O fundamental é o ‘sistema das leis’.
C. Validade de ordenamento jurídico.
A realidade jurídica é um sistema de normas (legais, judiciais, consuetudinárias e negociais) que se ordenam, subordinando-se gradativamente umas às outras, como uma pirâmide (começando pelas de menor incidência até alcançar as mais genéricas). Acima de todas está a constituição conferindo validade a todo ordenamento. Que é que dá validade à norma suprema constitucional? Uma norma que não é expressão de qualquer ato legislativo, mas que representa um pressuposto lógico de subsistência e da efetividade do sistema jurídico. A ‘norma transcendental’ seria: deve ser obedecido o estabelecido pelo constituinte originário (Kelsen).
VI – Fatos. Atos e Negócios Jurídicos.

Fato Jurídico (sentido amplo) = todo e qualquer fato, de ordem física ou social, inserida numa estrutura normativa.
Dois momentos = está no princípio e no fim do processo normativo. Primeiro é ‘fato-tipo’, espécie de fato previsto na norma (fattispecie); depois como fato concreto, fato da vida social que corresponde ao modelo configurado na norma.
Ato Jurídico = fato jurídico oriundo da deliberação volitiva do homem, ao qual à norma jurídica confere conseqüências de direito (constituir, modificar ou extinguir situação jurídica).
Dividem-se em lícitos e ilícitos. Ambos são jurídicos, porque ambos geram conseqüências jurídicas.
Podem ser nulos, anuláveis e inexistentes:
Nulos = carecem de validade formal ou vigência, porque padecem de vício insanável, ligado à preterição de exigências legais essenciais, o que compromete irremediavelmente o ato.
Anuláveis = Feitos com desobediência a certos requisitos legais que não atingem a substância, mas eficácia do ato, tirando-lhes a capacidade de produzir seus efeitos normais.
Inexistentes = Vício naturae ou fático, devido à falta de elementos constitutivos. O ato permanece juridicamente embrionário, o que gera a não-significação jurídica.
Negócios jurídico = espécie de ato jurídico origina-se de um ato de vontade, mas implica a declaração expressa de vontade, instaurando relação entre 2 ou + sujeitos. É bilateral e exige acordo de vontades. – n. pág. 35.
Questão de fato e Questão de Direito =
Questão de fato é atinente a existência do fato (se o fato ocorreu) e sua configuração (se teve tais elementos). Equivale a questão atinente à prova do fato que se deu.
Questão de direito em tese = divergência quanto a forma de interpretar (significado e alcance) as leis, para resolver a questão de fato. Não se discute o fato mas a compreensão normativa do fato.
Relação Jurídica = Relação social (intersubjetiva) que corresponde a uma hipótese normativa, gerando efeitos jurídicos. Elementos:
Sujeito ativo (em função de quem existe a obrigação ou a prestação principal, mas que também pode ter deveres) e passivo (deve a prestação principal, mas pode também ter direitos). Só pessoas podem ser sujeitos.
Vinculo de atributividade = confere a cada uma das partes o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinável. Gere os títulos legitimadores da posição dos sujeitos, fixando o ‘âmbito das exigibilidades entre eles.
Objeto = elementos em razão do qual a relação se constitui, e sobre o qual recai a exigência do credor e a obrigação do devedor. Pode-se classificar o direito segundo seu objeto.
Direito real - o objeto é uma coisa – direito absoluto, oponível ‘erga omnes’.
Direito pessoal – o objeto é uma pessoa – pátrio poder – direito absoluto, oponível ‘erga omnes’. Direito ao nome e a imagem.
Direito obrigacional – a objeto é uma prestação – direito relativo, oponível apenas aos partícipes de relação.
Relação jurídica pode ser de Direito Público – caracterizada por enlaces de subordinação/sujeição, ou de Direito Privado, caracterizada por enlaces de coordenação das vontades num plano de paridade.
Negócios Jurídico = Tipo de relação jurídica. Pode estar já configurado num modelo legal (NJ típico) ou representar algo novo, não previsto pela lei mas com ele compatível (NJ típico). Classificação.
Unilaterais – pressupõe apenas declaração de vontade (doação, testamento, renúncia). Bilaterais ou sinalagmáticos – nascem da correspondência de duas vontades exteriorizadas (contratos).
Solenes ad substantiam – a lei exige, para validade, cumprimento de formas determinadas, que são da substância do direito. Solenes ad substantiam exige-se forma especial, mas pode-se provar por outros meios. Não-solenes, negócios desprovidos de qualquer formalidade.
‘Mortis cause’ – só produz efeitos após a morte do agente. ‘Inter vivos’ – todos os demais.
Título gratuito/oneroso – existe ou não contrapartida.
Causal – é o essencial a individuação de causa determinante do negócio. Obstratos – o elemento causal fica em 2° plano, prevalecendo a relação constante do título sem se indagar sua origem (ex. letra de câmbio).

VII – Personalidade Jurídica.
Sujeito de Direito – são as pessoas às quais destinam-se as regras jurídicas. É o titular aquele a quem cabe o dever a cumprir ou o poder de exigir.
Personalidade = capacidade ‘ in abstrato’ de ser sujeito de direitos ou obrigações. Todo ser humano a tem. Animais e coisas não podem ter. quando a lei proteger animais e paisagens não lhe reconhecem direitos, mas visa a salvaguarda dos bons sentimentos de ordem moral do homem.
Capacidade = Sentido estrito – indica uma extensão do exercício da personalidade. Possibilidade de exercer certos atos e por ele ser responsável. Pressupõe certas condições de fatos (maturidade intelectual, sanidade mental) e por isso nem todos a tem.
Pessoa Jurídica – pessoa moral – entidade legal – quatro teorias explicam o reconhecimento de personalidade a elas:
Teoria da ‘fictio juris’ de Savigny a pessoa jurídica é mera ficção do direito. Não existe como entidade dotada de existência própria, mas como um artifício técnico imposto pelas necessidades da vida em comum.
Teoria organicista ou real, de Gerke. Forma-se efetivamente uma entidade nova, um grupo que possui existência inconfundível com a dos membros. Teoria pura do Direito, de Kelsen. O Estado é a pessoa jurídica geral, à qual se refere logicamente a totalidade do sistema normativo, e as pessoas jurídicas menores são ‘conjuntos normativos’ referidos a sujeitos particulares como ‘centros de imputação’ de distintos conjuntos de normas.
Pessoas de Direito Público – são de Direito Público externo os Estados na sua unidade total (o Estado Brasileiro). O Estado Brasileiro não é a União, e sim a expressão jurídica da Nação Brasileira. No campo do Direito Público Interno o Estado Brasileiro se discrimina em três aspectos: União, Estados e Municípios. Este não tem personalidade de Direito externo. Só o Estado Brasileiro é soberano (tem poder de declaração ou legitimação do Direito positivo) e as Unidades Federativas são autônomas e não – soberanas.
Pessoas Jurídicas de Direito Privado
No atual Código Civil:
Civis – com fins econômicos Mercantis – hoje, no sentido e ato, abrangendo industriais.
No Projeto de Código Civil:
Entidades de fins não econômicos, sempre civis; associações e fundações.
Entidades de fins econômicos:
- sociedades simples
- sociedades empresariais
Fim econômico = escopo de lucro. Para qualificar a sociedade empresária e necessário escopo de lucro + estrutura e organização específica de tipo empresarial.
Sociedade comercial – fim permanente de lucro através da prática habitual de atos de comércio – que incluem a aquisição de bens para transformação e revenda (atividade industrial) ou só revenda (atividade mercantil).
Sociedade Civil de caráter econômico visam lucros sem praticar atos de comércio – Ex. sociedade agrícola. O que distingue da comercial é a função econômica = comércio visa circulação/mediação entre a face produtiva e o consumidor.
Desconsideração da pessoa jurídica – A personalidade conferida às pessoas jurídicas não pode ser convertida em cobertura para enriquecimento ilícito, desviando as pessoas jurídicas de seus objetivos da personalidade. Como todas as estruturas que o Direito modela, a pessoa jurídica tem por pressuposto a boa-fé – N. 88/verso.
VIII – Situações Subjetivas e Direito Subjetivo.
Que é que cabe aos membros da comunidade perante as regras de Direito e em razão delas?
Teorias sem Direito Subjetivo =
Windscheid = é a vontade jurídica protegida.
Thering = é o interesse juridicamente protegido.
Georg Jellinek = é o interesse protegido enquanto atribui a alguém um poder de querer.
Del Vecchio = é a possibilidade de querer (vontade potencial) juridicamente protegida.
Kelsen = é a norma mesmo enquanto atribuí a alguém o poder jurídico correspondente ao dever que nele se contém.
Reale = situação subjetiva é a possibilidade de ser, pretender ou fazer algo, de maneira garantida, nos limites atributivos das regras de Direito.
Segundo Reale situação subjetiva engloba diversas categorias: direito subjetivo, interesse legítimo e poder.
Direito Subjetivo = situação subjetiva que implica a possibilidade de uma pretensão, unida à exigibilidade de uma prestação ou de um ato de outrem. É a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de Direito atribuem a alguém como próprio.
Legítimo interesse – Direito subjetivo em caráter provisório, dependente da decisão final da demanda, mas para o fim especial de assegurar a alguém a possibilidade de pretender a prestação jurisprudência do Estado:
Faculdade – em sentido estrito – uma das formas de explicitação do Direito subjetivo (Ex. quem tem o direito subjetivo de propriedade tem a faculdade de usar, vender, testar, etc)
Poder de fazer algo, como expressão de uma competência ou atribuição conferidas a uma pessoa, sem que exista propriamente uma pretensão e obrigação correlatas, nem o exercício de uma faculdade. Há uma relação do tipo pode-sujeição, e não do tipo pretensão-obrigação. ‘Direitos potestativos’. Resulta da função normativa atribuída a sem titular, sem lhe ser conferida qualquer pretensão em benefício pessoal. Ao contrário do Direito Subjetivo, o titular do poder não pode deixar de praticar as funções de sua competência.
Modalidades de Direito Subjetivo.
Direitos subjetivos privados.
Simples – a prestação é específica ou especificada com clareza e determinação.
Complexos – o Direito subjetivo representa um feixe de possibilidades de ação, um conjunto de faculdades.
‘Status juridicus’ – um conjunto de Direitos subjetivos converge para uma pessoa, dando-lhe uma dimensão jurídica como o estado de acionista ou de mulher casada.
Direitos subjetivos públicos – o indivíduo possui uma esfera de ação inviolável, em cujo âmbito o Poder Público não pode penetrar. Esses Direitos subjetivos públicos pressupõem o ato fundamental da liberdade, como poder autônomo de ser e agir nas esferas privada (liberdade civil) e na esfera pública (liberdade política). Tipos =
De natureza política.
De caráter social.
De natureza estritamente jurídica – h.c., m.s., direito de ação, respeito aos direitos adquiridos.
IX – Hermenêutica.
Escola da Exegese – séc. XIX – promulgação do Código Civil francês. Demolombe. Na lei se encontram as soluções para todos os acontecimentos sociais. Jurisprudência conceitual. Interpretação por 2 sistemas. Literal ou Gramatical: reproduzir com exatidão e fidelidade o sentido morfológico/sintático da declaração de vontade do legislador. Método Lógico. Sistemático: compreender o preceito em correlação com todos que com ele se articulam logicamente.
Interpretação histórico – evolutiva de Gabriel Sallieles, baseado na Escola Histórica de Savigny. O Código Civil desatualizado já apresentava lacunas e dissonâncias com a realidade da sociedade industrial. Winnscheid = intenção possível do legislador. Que teria resolvido o legislador se, no seu tempo, já existisse o problema X? A Norma, dig Sallieles, uma vez emanada, desprende-se da pessoa do legislador como a criança do ventre materno, passando a ter vida própria, trocando influências com o meio, o que importa na transformação do seu significado.
Escola da livre pesquisa do Direito, de François Geny. A lei pode ter lacunas. Devemos reconhecer sua existência e supri-las com analogia e costumes. Se não forem suficientes, o juiz deve entregar-se a um trabalho científico de livre pesquisa do Direito, observando os fatos sociais e neles apurando normas que deveria existir. Persiste no lema além do código, mas através. A livre pesquisa não poderia alterar o significado fundamental ou a lógica interna do ordenamento jurídico.
Direito Livre, de Hermann Kantorowicz – 1906, ‘A luta pela ciência do Direito’. Haja ou não lei para o caso, o juiz deve julgar de acordo com sua ciência e consciência. Deve prevalecer o direito justo, mesmo contra a lei. O juiz é legislador no caso concreto.
Hermenêutica hoje –
Primeiro passo – conhecer a finalidade social da lei no seu todo. Reconhecer o ‘valor’ ingerido na estrutura da lei. É a interpretação finalística ou teleológica.
Segunda regra – não se interpreta o preceito isoladamente. É necessária uma correlação coerente entre ‘todo’ e as ‘partes’ da lei. (Interpretação lógico-sistemática). Compreender o que o preceito significa na totalidade do ordenamento jurídico.
Terceiro princípio – a hermenêutica tem caráter unitário – não tem sentido interpretar por apenas um método isoladamente. Todos os métodos isoladamente. Todos os métodos são usados simultaneamente.
A interpretação em função do valor é retrospectiva e prospectiva. É preciso apreciar os fatos e valores supervenientes à Vigência da lei. O hermeneuta cria porque atualiza o sentido da lei. (n. pág. 6/n°).
X- Integração da Norma Jurídica.
Conceito = processo de preenchimento das lacunas do sistema legal. = Recurso à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de Direito. A lei pode ser lacunosa, mas o ordenamento é completo (princípio de plenitude do ordenamento jurídico).

1- Analogia =
Conceito = aplicação a um caso não legislado da solução que o legislador previu para outro caso semelhante, em igualdade de razões.
Fundamento = princípio do ‘ub eadem ratio, ib eadem júris dispositivo’ (onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição de direito).
Não cabe a analogia se entre o caso lacunoso e o caso paradigma houver nota diferenciadora essencial, no plano fático ou no plano valorativo. Não cabe analogia nas regras de caráter penal, nas normas restritivas de direitos e nas que abrem exceções.
Diferente de interpretação extensiva. Na analogia o pressuposto é a inexistência da regra. Na extensiva a norma existe e pode ser aplicada ao caso se for estendido sem entendimento além do usual.

2- Princípios Gerais de Direito.
Noção = enunciações normativas de caráter genérico (valor genérico), que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para elaboração de novas normas. São as ‘verdades fundantes’ do sistema jurídico. Não são preceitos de ordem moral ou econômica, mas esquemas que se inserem na experiência jurídica, convertendo-se em elementos componentes do Direito. N. pág. 6/verso.
Função = cabe-lhes preencher e suprir as lacunas da legislação, mas, não só isso. O Direito vigente está impregnado de princípios até as suas últimas ramificações (Simonius). O Direito é experiência desenvolvida pela razão e razão provada pela experiência, residindo a sua parte vital nos princípios e não as regras (Rascoe Pound).
Inserção no ordenamento = alguns são dotados com forca de lei e até de lei constitucional, tornando-se ‘modelos jurídicos normativos’. Outros não constam de textos legais, mas de ‘modelos doutrinários’ fundamentais. A inserção no ordenamento pode dar-se por qualquer fonte (processo legislativo, precedentes judiciais, usos e costumes e poder negocial).
Direito Naturae = Sócrates. Platão. Aristóteles: lei naturae, expressão da natureza das coisas. Filósofos estóicos: lei naturae = lei racional; seguir a natureza é o primeiro dever do homem, pois equivale a viver 1° a razão. Ulpiano = jus naturae é aquele que a natureza ensinou a todos os animais. Cícero = ‘Ratio summa ínsita in nature; non scripta, sed nota lex; vera lex, recta ratio naturae congruens. Hobbes usou-o para legitimar a monarquia absoluta. Roussau para conceber uma democracia radical. Transcendente: conjunto de imperativos éticos que pairam acima do Direito positivo, como expressão as razão divina: O Direito naturae repete no plano da experiência social a mesma exigência de ordem racional que Deus estabelece no Universo; haveria, então, uma lei dotada de validade por si e em si (Direito Naturae) e outra de validade subordinada e contingente (Direito Positivo) (Santo tomás de Aquino). Segundo Reale = constantes valorativas e axiológicas, éticas, inamovíveis, reveladas pela experiência histórica. Sem essas inadiáveis axiológicas a história do Direito não teria sentido.
Conflito entre princípios do Direito Naturae e do Direito Positivo. Problema da resistência às leis injustas. Conflito entre o legal e o justo. Deve ser resolvido através de processos interpretativos (?) em que a correlação da norma injusta com as demais, no sentido global do ordenamento, promove um ‘encapsulamento ético’ da regra injusta. ‘Ao jurista não é dado recusar vigência à lei sob alegação de sua injustiça, muito embora possa e deva proclamar sua ilegitimidade ética no ato mesmo de em dar execução. A justiça é o valor mais alto, mas não pode ser o mais urgente, inclusive porque, quando se preservam a ordem e a paz, também se preservam as condições para reconquista do justo: Sócrates: ‘é preciso que os homens bons respeitem as leis más, para que os maus não aprendem a desrespeitar as leis boas’.
XI – Divisão do Direito.
Direito público/Direito Privado – dois critérios, mas sem cortes rígidos:
Critério 1 = quanto ao conteúdo ou objeto da relação jurídica.
Pública - quando é visado imediata e prevalecentemente o interesse geral.
Privado – quando é visado imediata e prevalecentemente o interesse particular. Público – sua relação é de subordinação.
Privado = sua relação é de coordenação.
A. Ramos de Direito Público =
Constitucional = é o direito primordial, porque condiciona os demais. Tem por objeto o sistema de regras referente à organização do Estado, no tocante e distribuição das esferas de competência do poder político, assim como no concernente aos direitos fundamentais dos indivíduos para com o Estado ou com os membros da comunidade política. Estabelece a base do edifício jurídico, estruturando os órgãos do Estado e estabelecendo as esferas recíprocas de ação do poder público e dos cidadãos.
Direito Administrativo = é o Direito dos serviços públicos e das relações constituídas para a sua execução primordial executar serviços públicos em benefício da comunidade. Regido pelo princípio da legalidade estrita.
Direito Processual = sistema de princípios e regras pelos quais se obtém e realize a prestação jurisdicional do Estado, necessário à solução dos conflitos de interesses surgidos entre particulares, ou entre estes e o próprio Estado. Também aqui o Estado presta um serviço, com a diferença de que o Poder Jurídico sempre age em função do que é proposto ou posto pelos interessados. Temas principais: ação, processo e lide.
Direito Penal – não existe sociedade sem crime. A sociedade se organiza para preservar-se contra o delito e atenaur-lhe os efeitos. Sistema de princípios e regras mediante os quais se tipificam as formas de conduta consideradas criminosas, e para as quais são cominadas, de maneira precisa e prévia, penas ou medidas de segurança. Tem dois pressupostos teóricos: o fundamento do Direito de punir, e a finalidade da pena. Princípios regedores: legalidade estrita, tipicidade, garantia da ampla defesa, respeito à pessoa do delinqüente, caráter pessoal de pena, adequação de pena à pessoa do criminoso, contraditório da instrução criminal.
Direito Internacional Público – Objeto a experiência jurídica correspondente à comunidade internacional e seu ordenamento jurídico.
Direito do Trabalho – Sistema de princípios e regras disciplinadores das relações entre empregados e empregadores e as respectivas entidades representativas, e regedores das formas e meios para solução dos conflitos dos indivíduos e das categorias profissionais. É Público porque empregador/empregado não tem liberdade de contratar livremente, estão sujeitos a normas e agentes, ditadas pelo Estado na qualidade de poder soberano (vínculo de subordinação).
Direito Internacional Privado = é um sobre direito. Suas regras não tem por objeto relações, mas regras de direito. Conjunto de regras destinadas a determinar as regras que devem ser aplicadas para disciplinar as relações onde há ‘conflitos de normas’ pertencentes a dois ordenamentos.
Direito Financeiro = tem por objeto toda atividade do Estado concernente à forma da realização da receita e defesa necessárias à execução dos seus fins.
Direito Tributário – refere-se à relação entre Fisco e contribuinte, tendo como objeto primordial o campo das receitas de caráter compulsório.
B. Ramos Do Direito Privado.
Direito Civil = direito fundamental ou ‘Direito Comum’ a todos os homens, disciplina o modo de ser e de agir das pessoas, com abstração de sua condição social. O Código Civil é ‘constituição do homem comum’, infra-estrutura da experiência jurídica.Princípios regedores: princípio da personalidade, princípio da autonomia da vontade, princípio da liberdade da estipulação negocial, princípio da propriedade individual, princípio da intangibilidade familiar, princípio da legitimidade da herança e do direito de testar, princípio da função social dos direitos civis (ou da solidariedade social).
Direito Comercial – Destacou-se do Civil na Idade Média. Objeto – atividade negocial destinada a fins de natureza econômica, com habitualidade e visando resultados patrimoniais.
Outros ramos – Direito Agrário, Direito da Navegação (marítima, terrestre e aérea) e Direito Cartulário.

19/04/2013 10:27
ENCYCLOPAEDIA V. 51-0 (11/04/2016, 10h24m.), com 2567 verbetes e 2173 imagens.
INI | ROL | IGC | DSÍ | FDL | NAR | RAO | IRE | GLO | MIT | MET | PHI | PSI | ART | HIS | ???